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Devoir d’information et de conseil du banquier sur les swaps de taux d’intérêt

Le 02 août 2018
 Devoir d’information et de conseil du banquier sur les swaps de taux d’intérêt
Si le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas, en cette seule qualité, tenu d’une obligation de conseil à l’égard de son client, il est tenu, lorsque, à la demande de celui-ci ou spontanément, il lui recommande un service ou un produit


Il est question d’instruments financiers complexes, précisément de swaps de taux d’intérêt.

Il s’agit d’une convention en vertu de laquelle un emprunteur à taux variable échange sa charge d’intérêts contre celle d’un autre emprunteur, qui, pour sa part, a emprunté généralement à un taux fixe.

L’avantage de l’opération, pour le premier, consiste donc, non pas à ce que sa charge d’intérêt se trouve diminuée par rapport à un emprunt à taux variable – tout dépend de l’évolution du taux de référence choisi – mais à ce qu’elle devienne invariable et donc que son montant soit connu à l’avance.

Cette opération est destinée à neutraliser le risque d’évolution à la hausse du taux d’intérêt variable, phénomène par nature non maîtrisé.

En d’autres termes, c’est un instrument de couverture. La spécificité de l’affaire tient à ce que le swap n’a pas été souscrit par un emprunteur mais par un crédit-preneur – il est question d’un crédit-bail immobilier – tenu de verser un loyer au crédit-bailleur.

Précisément, pour couvrir le risque d’augmentation du taux d’intérêt, stipulé variable, à partir duquel était calculé le montant des loyers du crédit-bail immobilier qu’elle avait souscrit le 27 août 2008 pour financer la construction d’un bâtiment d’un coût total hors taxes de 1 400 000 €, un crédit-preneur a conclu avec une banque un « contrat d’échange de conditions d’intérêts » – un contrat de swap de taux d’intérêt, en d’autres termes – prévoyant, sur le même montant, l’échange d’un taux Euribor 3 mois, payé par la banque, contre un taux fixe de 4,06 %, payé par le crédit-preneur.

Estimant que la banque avait, à cette occasion, manqué à son obligation d’information et à son devoir de conseil, le crédit-preneur l’a assignée en paiement de dommages-intérêts.

Le crédit-preneur obtient gain de cause devant les juges du fond.

La Cour de cassation confirme partiellement l’arrêt d’appel, précisément sur la question de la nature du préjudice, pas sur son évaluation en revanche.

La jurisprudence est la suivante en matière de distribution de produits financiers. Le banquier est tenu d’une obligation de mise en garde envers ses clients – qui consiste à alerter le client sur les risques de l’opération projetée – uniquement pour les opérations qui présentent un caractère spéculatif, hors le cas où il en a connaissance (v. not. Com. 8 juill. 2003, n° 00-18.941).

Or, il a déjà été jugé que le swap de taux d’intérêt n’étant pas une opération spéculative, le banquier n’est pas tenu de mettre en garde son client qui souscrit à ce type d’instrument (Com. 19 juin 2007, n° 05-22.037).

La Cour de cassation n'infirme pas véritablement cette jurisprudence puisqu'elle ne raisonne pas ici en termes d’obligation de mise en garde.

Elle approuve d’abord les juges d’appel d’avoir considéré que le banquier avait manqué à son obligation d’information.

La Cour de cassation conclut ainsi, en se fondant sur des éléments très factuels mis en exergue par la cour d’appel de Colmar que la banque avait manqué à son obligation d’information, « sans avoir à constater que cet établissement de crédit avait connaissance au moment de la conclusion du contrat de "swap" de la baisse des taux d’intérêt ».

Comme si la complexité du produit proposé conduisait à écarter « l’exception de connaissance » par le client exigée jusque-là par la jurisprudence pour absoudre le banquier, en cas de méconnaissance de son obligation de mise en garde en cas d’opération spéculative.

Sur le devoir de conseil du banquier, celui-ci n’existe pas, en principe (Com. 13 janv. 2015, n° 13-25.856), notamment parce qu’il irait à l’encontre du devoir de non-immixtion du banquier dans les affaires de son client.

Cette règle jurisprudentielle n’est pas ici abandonnée, mais elle est nuancée : « si le banquier prestataire de services d’investissement n’est pas, en cette seule qualité, tenu d’une obligation de conseil à l’égard de son client, il est tenu, lorsque, à la demande de celui-ci ou spontanément, il lui recommande un service ou un produit et lui prodigue ainsi un conseil, de le faire avec pertinence, prudence et loyauté, en s’enquérant de ses connaissances, de son expérience en matière d’investissement, ainsi que de sa situation financière et de ses objectifs, afin que l’instrument financier conseillé soit adapté ».

Là encore, la Cour de cassation considère que la cour d’appel « a pu retenir » – formule qui traduit un « contrôle léger » de la part de la haute juridiction du raisonnement des juges d’appel – que la banque avait commis une faute en prodiguant à la société cliente un « conseil inadapté ».

C’est dire que, si la banque accepte de sortir de son rôle en prodiguant – spontanément ou à la demande de son client – un conseil, elle doit en assumer toutes les conséquences, si ce conseil aboutit à ce que l’opération financière réalisée sur la foi de ce conseil s’avère désastreuse pour le client. La prudence doit donc être de mise pour le banquier.

L’arrêt d’appel est cassé sur la question de la caractérisation et de l’évaluation du préjudice : dès lors il est reproché à la cour d’appel de Colmar de ne pas avoir analysé le préjudice subi par le client en une perte de chance et de ne pas avoir « mesuré le préjudice à la chance perdue d’éviter le dommage qui s’est réalisé ».

Selon la Cour de cassation, il semble qu’il aurait fallu retenir la différence entre cette perte et la perte occasionnée par la souscription d’un contrat de couverture mieux adaptée à la situation du client, précisément un contrat de « cap ».

Cass Com. 20 juin 2018, F-P+B, n° 17-11.473